浅议工伤认定可诉性

案情简介：2003年3月15日下午5时，某海运公司所属的“豪港508”轮与珠海船籍港的“润达402”轮在东引岛以西海域发生碰撞而沉船，“豪港508”轮轮机长辛某、二副郑某落水死亡。
辛某亲属以某海运公司为被告于2003年4月向厦门海事法院提起海上人身损害赔偿之诉，认为辛某系在向劳动时因工死亡，依法应认定为工伤事故，根据《福建省劳动安全卫生条例》的规定，并参照福建省高级人民法院《审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》的规定，诉请判令被告赔偿原告丧葬费、死亡赔偿金及其生前扶养的人必要的生活费等50多万元。某海运公司辩称认为辛某与被告之间不存在事实劳动关系，而是雇佣关系；根据仲裁程序前置原则，原告未经仲裁而提起诉讼，违反法定程序。厦门海事法院认为，辛某与某海运公司未订立书面合同，双方之间并非《劳动法》意义上的劳动关系，而应为雇佣关系，不适用《福建省劳动安全卫生条例》的规定；《劳动法》意义上的劳动合同关系或事实劳动合同关系纠纷，应适用仲裁前置程序，由当事人先提交劳动仲裁，本案案由为海上人身损害赔偿纠纷，属于海事法院专属管辖的范围，受害人可以直接向海事法院提起诉讼。厦门海事法院于2003年8月根据《民事诉讼法》第一百三十八条、《民法通则》第一百一十九条之规定判决：被告某海运公司应赔偿原告丧葬费、死亡补偿费、扶养费等10多万元。辛某亲属不服，向福建省高级人民法院提起上诉。省高院经审理认为辛某与某海运公司之间系事实劳动合同关系，本案应定性为“事实劳动关系争议纠纷”，原判将案由确定为“海上人身伤亡损害赔偿纠纷”不妥，应予更正。省高院于2003年12月根据《福建省劳动安全卫生条例》第二十六条和《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决某海运公司应支付辛某亲属丧葬费、困难补助费、死亡补偿费等30多万元。
郑某亲属未选择向厦门海事法院起诉的途径，而是向泉州市劳动保障局申请工伤认定。泉州市劳动保障局认为郑某与某海运公司事实劳动关系成立，于2003年9月依据《企业职工工伤保险试行办法》第八条第（一）项的规定认定郑某因工死亡。郑某亲属据此认定于2003年10月向劳动仲裁机构申请工伤补偿，某海运公司以不存在劳动关系，不属于《企业职工工伤保险试行办法》及《劳动法》调整的范围等为由，在仲裁开庭审理前以泉州市劳动保障局为被告向鲤城区人民法院提起撤销工伤认定行政诉讼，仲裁案件中止审理。鲤城区人民法院认为郑某受某海运公司雇佣在“豪港508”轮工作时，因船舶碰撞落水死亡，属于《企业职工工伤保险试行办法》及《劳动法》调整的范围；泉州市劳动保障局认定郑某死亡事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序，判决维持工伤认定。某海运公司不服一审判决向中级人民法院提起上诉，本案正在二审法院审理中。
从这个案例中可以发现，对于企业职工因工伤亡抚恤案件是否需以劳动行政部门作出工伤认定这一具体行政行为为前提，在司法审判中存在争议。在审判实践中，许多法官基于具体行政行为具有公定力，及对其合法性审查属于行政审判范畴的偏颇观念，往往中止本诉讼案件审理，建议当事人通过行政诉讼先行解决附属行政问题，或不加鉴别地依该具体行政行为作为裁判的依据，一易造成诉累，二易形成裁判不公。本文通过对工伤认定性质的分析，就工伤认定是否具有可诉讼作一初浅的探讨。
工伤认定是否属行政行为？
所谓行政行为，是指行政主体在实施行政管理活动中，行使行政职权过程中所作出的具9 7 3 1 2 3 4 4 8 : 来源：中国电力安全管理网

有法律意义的行为。《工伤保险条例》第十七条至第二十条明确规定劳动保障行政部门负责受理、调查核实、认定工伤。此认定应视为行政机关的行政行为，具体地说，属于具体行政行为中的“行政确认行为”。行政确认是行政主体依法对相对的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。行政确认的种类多，依据不同的标准可以作出不同的分类：1.按行为的动因不同可分为依申请的行政确认和依职权的行政确认，后者是指行政主体依据法定职权，不待相对方请求而主动实施的行政确认。工伤认定属前者，这种确认，行政主体处于被动地位，非依申请不得主动为之。2.按行政确认对他种行为的关系，可分为独立的行政确认与附属性的行政确认，独立的行政确认不依赖他种行政行为而独立存在，附属性的行政确认，是为了满足另外的行政目的需要作为前提条件出现的，确权是为了行政处理服务的，是行政处理的先决条件，因而具有附属性。工伤认定是为了抚恤补偿服务的，是劳动仲裁机构审理工伤抚恤争议的前提条件，应属附属性的行政确认。3.按行政确认的对象不同，可分为对身份、能力（或资格）、事实、法律关系和权利归属的行政确认。工伤认定是对劳动者伤亡事故性质的认定，对此种伤亡是否符合工伤情形进行确认，属对法律事实进行鉴别的一种行政确认行为。
行政确认虽然不直接确定当事人的权利和义务，不直接改变公民、法人或者其他组织的法律地位，但是确认了法律事实，也就奠定了法律关系，预示了行政相对人的权利和义务。受害人据此可以要求责任人赔偿损失，人民法院也可据此进行判决。根据《行政诉讼法》第二条、第十一条第一款第八项的规定：即“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，都在人民法院的司法审查范围内，诸如行政确认、行政裁决、行政命令、行政处理决定以及行政给付等行为，对公民、法人或其它组织的权利义务产生了实际影响，直接涉及行政相对人的人身权和财产权，应属行政诉讼受案范围。《工伤保险条例》将工伤认定确定为劳动保障行政部门的行政职权，列入行政诉讼的受案范围，明确规定其具有可诉性。
工伤确认行为的公定力与其证据效力的关系？
人民法院在各类诉讼案件的审理中，常遇到与此案相关的作为证据出现的具体行政行为的证据效力审查认定问题，有的学者将之称为证据性或事实性行政附属问题。作为证据出现的具体行政行为之所以形成附属问题，表现为其直接成因是具体行政行为与法院正在审理的本诉讼案件相关，即其证据效力如何影响本诉讼案件的裁判；其实质成因是具体行政行为具有公定力，即一经成立，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的法律效力，可归结为具体行政行为公定力和证据效力的关系问题。具体行政行为从自身内容构成讲，一般包括认定事实和确定法律关系这两大部分。作为证据出现的具体行政行为是否具有公定力，学术界有两种观点，一是认为具有完全公定力，具体行政行为均具有公定力，因其在实践中消极后果较大受到质疑；一是有限公定力说，只有具备有效构成要件才具有公定力，并非所有“具体行政行为”均具有公定力。笔者赞成有限公定力说，认为具备有效构成所认定的事实仅具有相对公定力，因具体行政行为所认定事实来源于行政主体在行政程序中所搜集的证据，受各种因素影响，其认定事实是相对的。最高人民法院制定的关于行政诉讼和民事诉讼证据的若干规定中，也仅规定国家机关、社会团体等依职权制作的公文书证一般优于其他书证，并未认为公文书证具有绝对证明力。法院因考虑具体行政行为具有公定9 7 3 1 2 3 4 4 8 : 来源：中国电力安全管理网

力，不能轻易否定其证据效力使其具有附属证据性，如果不考虑其公定力，将作为证据出现的具体行政行为作为一般证据来审查，附属问题就不存在了。
关于具体行政行为的撤销程序，我国法律上规定了行政复议、行政诉讼，及申诉和仲裁等。附属性的具体行政行为既然仅具有相对公定力，不必非经行政复议、行政诉讼这一法定行政救济程序才能予以撤销或变更。对于工伤抚恤争议案件，当事人如对工伤认定有异议，依现行行政法规须先提起行政复议、行政诉讼，经行政复议机关、法院确认工伤认定书的效力后，再启动劳动仲裁程序，当事人对仲裁裁决不服的，可提起民事诉讼又一次启动司法程序。对这种关系到群众生命安全的追索抚恤金、医疗费用的案件，本来依照《民事诉讼法》的规定可由法院先予执行，却因伤亡事故性质未定不但无法使用先予执行的便捷程序，反而需多启动几个司法程序，使此类案件在审理程序、审理时间上较其他类型的劳动争议案件更多、更长，劳动者权益保护更难。综上，工伤确认作为具体行政行为以其认定事实来证明工伤抚恤案件事实时，证据效力一般高于其他书证，但不具有绝对证据效力，将工伤认定的撤销程序设定为行政复议、行政诉讼程序敝大于利，不但使劳动者维权的程序太复杂，而且加重劳动保障行政部门行政应诉的工作负担。既然案件事实的认定属于审判权范畴，任何证据材料必须经法庭“过滤”才能作为认定事实的根据，劳动仲裁机构、法院可依职权考虑作为一般证据的工伤确认这一具体行政行为可否采信，不必按照法院对行政、民事、刑事案件的审理的内部分工先“行”后“民”的审理步骤，须先行审查工伤认定的证据效力，设定可诉性不是唯一的救济途径。像公安交警部门对交通事故的责任认定、公安消防部门对火灾责任的认定等，相关的行政法律规范和司法实践认为其本身不确定当事人的权利义务，不是一种独立的具体行政行为，不属于《行政诉讼法》第十一条规定的受案范围，不具有可诉性。
工伤认定能否属技术鉴定？
行政确认的外在表现形式，往往以技术鉴定书等形式出现，在较大程度上受到技术规范的制约，并由此决定管理相对方的法律地位和权利义务。行政主体通常以行政确认作为行政处理决定的前提，规定管理相对方的法律地位和义务。有时确认和作出处理是行政主体所为的一个行政行为的两个不同阶段或两个组成部分。这就导致了行政确认还具有鉴定、检验等甄别性质的特点。有人认为，交通事故责任认定是技术鉴定，是行政部门运用专业知识，利用专业的仪器、设备，就事故的原因和责任作出的技术性结论，是一种鉴定行为，其结论属于证据，不具有行政行为的属性。技术鉴定是鉴定人运用专门知识或技能，对某些专门性问题进行分析、鉴别和判断而得出的事实性结论。行政机关的行政确认与一般技术鉴定是否相同呢？1、从主体上看，行政确认是法律赋予行政机关的一项专有职权，而鉴定可以由具备专门知识、技能和资质的鉴定人或鉴定机构等多元主体作出，且鉴定机构一般属于非行政机关。2、从受理范围看，技术鉴定因是一种科学性很强的技术活动，只有资质之分，没有行政隶属之别，鉴定主体具有无地域的特点。而行政机关的确认行为则具有明显的地域性，鉴定主体更是法定的。3、从操作规范看，鉴定必须遵循严格的操作规程和要求，依照一定的技术标准和条件对待鉴定的专门性问题作出符合其客观规律的科学结论，是羁束行为；而行政确认没有既定的规程和标准可以遵循，它是行政机关根据当事人的行为与事故之间的因果关系，酌情认定当事人的事故责任，属自由裁量行为。4、从委托权限看，在行政确认过9 7 3 1 2 3 4 4 8 : 来源：中国电力安全管理网

程中，行政机关可以就某个技术性问题另行委托其他技术机构进行鉴定，然后依照有关事实和技术鉴定结论来划分、确认各当事人所应承担的责任，而技术鉴定则不允许鉴定机构再委托其他技术机构进行鉴定。鉴定行为不具有可诉性，无须经行政复议、行政诉讼程序才能改变。
2004年5月1日施行的《道路交通安全法》规定公安机关交通管理部门对交通事故现场勘验、检查、调查等情况所制作的交通事故认定书，作为处理交通事故的证据，不再援用1991年国务院《道路交通事故处理办法》设定的行政复议前置的救济途径，认定的性质经历了从行政行为到技术鉴定的转变。工伤认定从设定的主体、性质，到认定的内容、程序，与交通事故认定极为相似，变更其现行的行政行为属性为技术鉴定，不具有可诉性，将劳动保障行政部门从繁重的行政复议、诉讼工作中解脱出来，是今后发展的必然走势。与工伤认定密切相关的职业病诊断鉴定结论也由原来的可诉性变为不可诉性，1984年卫生部《职业病诊断管理办法》规定该项工作由卫生行政部门设职业病诊断组或诊断小组负责，2001年《职业病防治法》、2002年卫生部第24号令《职业病诊断与鉴定管理办法。改由省级卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担。劳动者可以选择用人单位所在地或本人居住地的职业病诊断机构进行诊断。当事人对职业病诊断有异议的，是向卫生行政部门申请鉴定和再鉴定。省级职业病诊断鉴定委员会的鉴定为最终鉴定。另外如医疗事故的鉴定，国务院1987年发布的《医疗事故处理办法》与2002年发布的《医疗事故处理条例》两个新、旧规定在鉴定主体和鉴定程序上也发生了重大变革。新规定将鉴定主体由运去卫生行政部门设置的“医疗事故技术鉴定委员会”变更为“医学会”，发挥医学会会员众多，技术权威的优势，有助于提高事故鉴定的权威性和公正性。对医疗事故技术鉴定委员会所作的结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的救济程序，由原来的向上一级医疗事故技术鉴定委员会员申请重新鉴定或者向上一级卫生行政部门申请复议或直接向当地人民法院起诉，改为当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以提出再次鉴定的申请。卫生行政部门经审核，对符合规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据；经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合规定的，应当要求重新鉴定。交通事故认定、职业病诊断鉴定、医疗事故鉴定等类似工作新的格局可供工伤认定立法借鉴和学习。9 7 3 1 2 3 4 4 8 : 来源：中国电力安全管理网

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