是劳动关系还是劳务关系？不签合同风险大

【案情概要】

邓某于2004年2月进入A公司工作，担任公司董事长秘书。2006年7月，因个人原因，邓某辞职。2007年11月初，公司因业务发展需要重新聘请邓某到公司负责一个并购项目，约定由公司先一次性支付邓某年薪25万元，职务为公共关系总监，其任职期间，只需直接向公司总裁及副总裁等人汇报工作即可。公司不负责其社保缴纳，也不对其考勤。双方没有签订书面合同。2007年12月中旬，公司通过个人账号一次性打给邓某25万元整的劳动报酬。2009年4月5日，公司人事部门发邮件通知邓某：由邓某负责的并购项目已经完成，原定期限一年的咨询顾问服务经延长后也相应终止，公司另外一次性支付邓某经延长后的半年的服务费12.5万元。

邓某认为自己与公司之间属于劳动关系，要终止服务也应双方协商一致解决，公司不能说终止就终止，于是申请了仲裁：1、要求恢复劳动关系并签订无固定期限劳动合同；2、要求公司支付自2008年2月起至恢复之日止的双倍工资差额。

【争议焦点】 邓某与A公司是否构成劳动关系？

【裁判结果】 仲裁：不支持邓某请求

                   法院：不属于劳动关系而是服务关系，驳回邓某的诉讼请求。

【蓝白分析】

本案关键点在于邓某在负责并购项目时是否与A公司构成劳动关系。

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)相关规定：

“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
　　(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
　　(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
　　(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

从上述规定来看，判断劳动关系是否成立主要从主体资格、用工管理及劳动内容三个角度去考虑，其中用工管理是劳动关系的基本特征，因此，用人单位与劳动者之间是否构成管理与被管理的关系是判断劳动关系是否成立的核心要素，实践中需要结合相关证据进行综合判断。

具体到本案，从现有的材料来看，邓某负责并购项目期间，对外身份是A公司的公共关系总监，工作汇报给公司总裁及副总裁等人，并从A公司获得一定数额的劳动报酬，这些是判断能够成立劳动关系的一些因素；而在此期间，邓某的劳动报酬系一次性支付（支付时的性质还需进一步核实），A公司不为邓某缴纳社保，不对其进行考勤管理，且在2009年4月5日公司发给邓某的邮件中也表明了双方系咨询服务关系的性质，这些是判断邓某与A公司不能成立劳动关系的因素。

在劳动争议案件中，判断是否成立劳动关系是比较复杂的过程，实践中非常容易与咨询服务关系、承揽关系等混淆。因此，建议用人单位不管采取何种方式用工，应当先订立书面合同，确定双方合作的本意；另，在合同履行过程中，也要严格按照合同内容执行，切勿在实际履行过程中将双方关系“变质”。