[案件]“洋打工”遭遇任意解除权 要求恢复劳动合同关系获支持

【案情概要】

      3年前，吴女士接受一家外资银行中国公司的工作要约，到上海担任该行私人银行部门的客户顾问。根据双方劳动合同的约定，吴女士与银行签订了无固定期限劳动合同，每月工资等福利4.6万元，银行为其办理2011年6月至2013年6月的外国人就业证。

      在为期6个月的试用期内，吴女士的工作能力和业绩得到了直属领导和银行方面的认可，并于2011年12月通过试用期考核后转正。然而，在此后的工作中，由于经手的一位客户涉嫌犯罪，吴女士被卷入一场风波。2012年5月，吴女士因涉嫌窝藏、包庇犯罪被公安机关取保候审。但此后关于其涉嫌犯罪的问题一直没有定论，单位向吴女士发出带薪停职通知，要求其留在上海全力配合调查工作，并称带薪停职并非纪律处分，公司将正常发放工资。

    2012年12月，吴女士收到单位出具的决定终止劳动合同的通知，表示将终止与吴女士的劳动合同，终止日期为2012年11月30日。银行解约的理由是：劳动合同中约定的双方可提前一个月通知对方或向对方支付一个月工资作为代通知金，终止劳动合同。

吴女士认为自己在2012年11月向单位提交了病休证明单，处于医疗期内单位不能解除劳动合同，而且劳动合同中约定单位可随意解除双方劳动合同的内容损害了她的合法权益。于是，吴女士将单位告上法庭，要求撤销解除劳动合同通知书，恢复劳动关系，并支付自2012年12月1日以后至判决确定之日期间的工资福利。

【争议焦点】

外籍员工的劳动合同约定解除是否一定有效？

【裁审结果】　

法院审理后认为，用人单位与外国就业者应本着诚实信用、公平合理的原则确定各自劳动权利义务。解除劳动合同涉及到就业者的基本劳动权利，因此不能以签订劳动合同的形式赋予用人单位对无固定期限的就业者行使任意解除权。单位与吴女士约定在六个月试用期满后，可随意解除无固定期限劳动合同的内容，损害了吴女士的合法权益，不能作为单位合法解除劳动合同的依据。同时，单位在吴女士因客户涉嫌犯罪，而接受调查、停止工作之后出现身体状况不佳并需要进一步治疗的情况下径行解除与吴女士的劳动关系，未体现对患病员工的人文关怀，且没有法律依据。据此，吴女士要求恢复双方签订的劳动合同关系，理由正当，应予支持。

【蓝白分析】

关于外籍劳动者劳动关系约定解除是否有效，在上海的实操中存有两种观点：一种观点是，因劳动合同法并未排除适用于外籍劳动者，所以理应与其他劳动者一样适用中国、上海劳动法相关规定，受中国、上海劳动法相关规定保护和约束。另一种观点是根据《外国人在中国就业管理规定》的规定，涉外劳动关系更突出意思自治的灵活性，即除了工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险四项内容须按照国家标准执行，其余方面，给予了双方更大的自由协商空间。

       实操中，我们建议公司在劳动合同中与外籍劳动者约定解除条款，因为虽然可能存在约定无效的可能，但这也是获得解雇灵活性的唯一可能——除非用人单位觉得约定可能获得的解雇灵活性并不重要。此外，企业在行使对外籍员工的灵活解雇权时，更应注意合理性，因为如果司法认为约定解雇条件是成立的，那么合理性将成为司法唯一的衡量标准。