外籍员工劳动合同中解除终止约定条款的效力
【案情概要】
杨某于2011年6月进入某外资银行工作，担任私人银行部门副董事兼客户顾问。双方签订了2011年6月13日起的无固定期限劳动合同；劳动合同试用期为六个月，试用期之后，任何一方都必须提前一个月向对方提出书面解约要求，或者赔偿一个月的工资。2012年3月，因杨某办理业务中的客户涉嫌犯罪活动，公安局以涉嫌窝藏包庇罪对杨某刑事拘留，同年5月公安局决定对杨某取保候审。之后，银行向杨某发出带薪停职通知:因银行内部调查需要，决定从今日起，杨某带薪停职，直至另行通知为止。2012年12月4日，杨某收到银行于2012年11月30日出具的决定终止劳动合同的通知，该通知记载银行根据劳动合同中关于劳动合同终止的约定（在六个月试用期满后，双方均可提前一个月通知对方或向对方支付一个月工资作为代通知金，终止劳动合同），将终止与杨某的劳动合同，终止日期为2012年11月30日。
杨某诉称：银行正常工作期间，经杨某的直属上级批准由杨某经手的银行某客户因涉嫌犯罪并潜逃被中国警方立案调查。其本人因此遭遇引发身体严重的不良反应，确诊为患有:创伤后应激障碍及由惊恐发作导致的心脏三尖瓣返流。在杨某处于带薪停职期间，杨某因病就诊取得的病休证明单据提交银行。银行解除与杨某的劳动合同后，杨某又在上海市精神卫生中心就诊治疗。杨某认为根据中国劳动法相关规定，员工尚在医疗阶段，用人单位不得解除劳动雇佣关系，且劳动合同约定银行在试用期满后可以随意解除双方劳动合同的内容，损害了其合法权益。
银行辨称：根据《外国人在中国就业管理规定》及有关规定，就外籍员工而言，在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准要按照我国劳动法规相关规定履行，而劳动合同解除等方面，可按双方书面劳动合同的约定来履行。杨某系新加坡籍，银行依法与杨某在合同中明确约定:“在6个月试用期满后，双方均可提前一个月通知对方支付一个月工资作为代通金终止该劳动合同。”根据此条约定，银行按照合同约定终止与杨某的劳动合同是符合法律规定的。根据《劳动合同法》的规定，员工若处于医疗期间用人单位不得依据该法第四十条及四十一条解除劳动合同，而本案中银行依据《外国人就业管理规定》中的约定解除条款解除劳动合同，该规定及双方约定均未排除医疗期间解除的限制，故医疗期内不得解除或终止的规定并不适用于银行与杨某的约定解除。况且银行与杨某解除劳动合同时，杨某并未提交病假单，无法证明其仍处于病假期间，银行与其解除劳动合同并无过错。
【判决结果】
法院审理后认为，用人单位与在中国境内就业的外籍人员建立劳动关系，应在保障外籍员工最低工资、工作时间、休息休假等基本劳动权利的前提下，遵循公平合理原则，与外籍劳动者确定除基本劳动权利以外的其他内容。杨某自愿与银行签订无固定期限劳动合同并接受了银行设定六个月的试用期，目的就是希望与银行建立稳固、持续的劳动关系，非因法定事由用人单位不得随意解除劳动合同，这是任何一名劳动者的基本工作权利。银行利用用人单位优势地位既与杨某约定单位有权行使对劳动合同的任意解除权，同时又规定杨某违反法律法规、企业规章制度，造成不良影响的，银行可以解除劳动合同，上述双重规定加重杨某所承担的责任，排除其要劳动权利，损害其合法权益，故劳动合同约定银行可随意解除无固定期限劳动合同的内容，不能作为银行合法解除劳动合同的依据。最终法院判决双方恢复劳动关系。
【争议焦点】
外籍员工杨某与该银行之间的劳动合同约定是否应当符合劳动法的规定，还是遵循意思自治的原则？
【蓝白快评】
对于外籍员工的劳动合同解除条件是否可以约定，上海地区司法实践中有两种不同的观点：一部分裁审机构（以第一中级人民法院辖区为代表）认为外籍员工事实上不可能完全等同于中国员工，外籍员工对于劳动关系解除等事项的认知本身就和中国法律有较大区别，而就业管理规定明确规定可约定合同内容，根据特别法优先普通法适用的认识，应尊重双方的意思自治，合同条款属于有效。另一部分裁审机构（以第二中级人民法院辖区为代表）认为合法就业的外籍员工需被其完全或基本视同为中国员工，不允许约定损坏劳动者权益的特殊约定比如本案中的任意解除权。本案中的裁审机构采用第二种观点。
对于外籍员工是否可以恢复劳动关系，其隐含的问题为“用人单位单方注销外国人就业证是否可以导致劳动合同无法继续履行或无法恢复劳动关系？”外国人在境内就业需办理就业证，未取得就业证的外国人不具有我国涉外劳动合同的主体资格。如果单位已注销外国人的就业证，则外国人已丧失我国合法就业的资格，劳动合同实际不能继续履行亦无法恢复劳动关系。2014年上海市高级人民法院民一庭发布的《关于外国人就业相关问题的处理意见》也是持此观点，认为“如用人单位同意恢复的，则可判决恢复劳动关系；如用人单位不同意恢复的，考虑到如判决恢复劳动关系可能面临二审或执行期间用人单位擅自注销就业许可证，导致外国劳动者无法合法就业的后果，故如用人单位违约解除劳动合同，外国人要求恢复劳动关系的，在向外国劳动者做好相关释明工作后，可判决不予支持。”
但就最新了解到的社保就业证操作口径显示，如果单位需要提前注销外籍员工的就业证，经办部门会要求员工签字确认，因此单位单方注销外国人就业证的情况恐难再现。
