岗位撤销公司与员工协商但未提供新的岗位，被判违法解除

【案情概要】

施某于2009年9月1日进入和绵国际贸易公司处工作，担任培训员岗位，主要针对St.John品牌做培训工作。双方签订了自2013年9月1日起的无固定期限劳动合同。2015年初，和绵公司与晟蔷公司签订战略转移协议书，约定就St.John品牌以“转让店铺、继续经营店铺、计划关闭店铺”三种方式处理。

2015年9月17日公司人事与施某谈话，主要内容为：“公司人事：这个其实很清楚，是因为公司的经营状况发生重大变化。你也知道，我们的品牌陆陆续续都已经不做了。有些已经完全还掉了，有些可能还在收尾阶段。所以确实没有这样的一些岗位可以给到我们的员工。所以在法律上来讲呢，这是我们的客观条件发生重大变化。所以公司有这个和你协商的过程。希望可以解除劳动合同。施某：但是我们的品牌还在呀，我合约期还没到呀，所以我也……协商的口气么，我想继续上班呀。我合约没到，我想继续履行我的合约。”

2015年9月23日，公司向施某发出解除劳动合同通知书，载明“由于公司业务状况及组织架构发生重大变化，你担任的营运培训专员职位已正式取消，因此公司无法安排你在该岗位继续任职。公司于2015年9月10日、9月17日、9月22日多次与你进行沟通协商，仍未能与你达成一致。现依据《劳动法》、《劳动合同法》和《上海市劳动合同条例》等相关法律法规的规定正式通知你：1、公司将于2015年10月23日解除与你的劳动合同;2、公司将按照你的在职年限，支付你经济补偿金人民币49,660元，补偿金将随工资一并发放;3、请在2015年10月23日之前完成交接和离职手续。”

为此，施某于2015年11月25日向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金99,580元。经仲裁，裁决公司支付施某违法解除劳动合同赔偿金99,580元。公司不服，向一审法院起诉。

一审庭审中，公司认为其主营业务为销售St.John等品牌公司的产品，在经营过程中，St.John品牌被其所有人晟蔷公司收回，公司不再经营该品牌，导致施某的工作岗位不再存在，故属于客观情况发生重大变化。公司于2015年9月10日、17日、22日与施某进行协商，但双方并未就变更劳动合同内容达成一致，据此公司依据《劳动合同法》第四十条第(三)项与施某解除劳动合同属于合法解除，不应当支付违法解除赔偿金。

施某认为，根据战略转移协议书的约定，St.John品牌有转让、继续经营、关闭等不同的处理方式，公司所谓的客观情况发生重大变化依据不足。2015年9月17日谈话中，施某并未拒绝调整工作岗位，但公司未提供具体的工作岗位给施某。

一审法院认为，首先，根据和绵公司与晟蔷公司签订的战略转移协议书，和绵公司就St.John品牌以“转让店铺、继续经营店铺、计划关闭店铺”三种方式处理，和绵公司确实不再继续经营St.John品牌。另，2015年9月17日公司人事与施某谈话时亦告知施某“公司的经营状况发生重大变化。你也知道，我们的品牌陆陆续续都已经不做了”。此也说明公司告知了施某公司经营状况发生了重大变化。而施某的工作内容主要针对St. John品牌做培训工作。因此，一审法院确认该情形属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。其次，公司主张2015年9月10日、9月17日、9月22日多次与施某进行沟通协商，但未能与施某就变更劳动合同内容达成一致。公司仅提供2015年9月17日的录音以证明与施某协商变更劳动合同内容但未能达成一致，但根据录音的内容显示公司并未提供具体的工作岗位给施某以供施某选择。鉴于此，此种情形并不属于经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。综上所述，本院确认公司系违法解除与施某的劳动合同。

据此，一审法院判决公司向施某支付违法解除赔偿金99580元。公司不服，向二审法院提出上诉。

二审法院认为，根据《劳动合同法》第四十条第(三)项的规定，虽然法律没有明确规定该款中的协商要求用人单位提供岗位，但显然该款规定的协商是指对变更劳动合同的协商，即以劳动关系继续存续情形下的协商。现和绵公司表示原岗位没有了，则应当提供新岗位或以其他方式继续履行劳动合同。虽然谈话显示施咏华能接受的是同样的岗位，但和绵公司仍然应提供新岗位或以其他方式继续履行劳动合同以进行磋商。鉴于谈话中和绵公司未明确表达该意思表示，一审认定不属于上述第四十条第(三)项规定的协商，适用法律并无错误。

据此，二审法院维持原判，认定公司违法解除劳动合同，向施某支付违法解除赔偿金99580元。

【判决结果】

仲裁：认定公司系违法解除，裁决公司支付施某违法解除劳动合同赔偿金99,580元

一审：认定公司系违法解除，判决公司支付施某违法解除劳动合同赔偿金99,580元

二审：驳回上诉，维持原判。

【争议焦点】

岗位撤销公司与员工协商未提供新的岗位是否属于违法解除?

【蓝白快评】

岗位撤销，是“客观情况发生重大变化”比较常见的一种形式。这里的“客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，实践中一般包括企业迁移、岗位或部门裁撤、企业被兼并、资产转移等情况。《劳动合同法》第40条第(三)项规定了：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。所以，企业出现上述类似的情况，法律明确赋予了企业单方解除的权利，但同时也限定了企业解除的两个条件。第一个条件为该客观情况造要成原劳动合同无法继续履行，且两者之间具有直接的因果联系。第二个条件为用人单位与劳动者就变更劳动合同内容协商未达成一致。立法本义，实际是给予劳动者再一次工作的机会，有利于劳资关系的稳定。但实践中，部分企业解除时对于两个解除条件没有考虑充分，往往引发违法解除的法律风险。

本案中，员工施某与公司对于客观情况发生重大变化，造成原劳动合同无法继续履行的事实都没有争议。双方的争议焦点在于是否公司履行了协商变更劳动合同内容这一流程。公司方认为与员工就变更劳动合同内容未达成一致，但仅从公司方提交的证据来看，2015年9月17日录音中只谈到“这是我们的客观条件发生重大变化。所以公司有这个和你协商的过程。希望可以解除劳动合同”，该录音内容中并未体现公司给与员工再一次工作机会的选择。正常来讲，员工岗位被撤销，公司应当提供新的岗位、新的工作内容或者其他能够继续履行劳动合同的方式与员工进行协商，而非直接与员工协商解除。若本案员工施某同意与公司解除劳动合同，那么劳动合同可以基于双方达成的合意得意解除，但解除依据也是《劳动合同法》第36条之规定协商解除，并非《劳动合同法》第40条。本案中，员工施某已经明确拒绝了公司协商解除劳动合同的提议，公司依据《劳动合同法》第40条第(三)项之规定单方解除了施某的劳动合同，但从本案可见的书面证据中，并未体现公司向施某提供过新的工作岗位或者其他继续履行劳动合同的方式供员工进行选择，所以该协商过程不属于上述《劳动合同法》第40条第(三)项规定的协商，最终一审、二审法院均判决公司违法解除，向员工支付违法解除赔偿金。

蓝白在此提醒企业，第一，客观情况发生重大变化，原劳动合同无法履行的，用人单位单方解除前应当与员工协商变更劳动合同的内容，给予劳动者再一次工作机会的选择，这里的协商变更包括变更工作岗位、工作地点、工作内容等等，但协商变更劳动关系主体从目前主流的司法实践来看还不被认可，存在法律风险。第二，协商过程一定要保留书面证据，相关书面文本或录音录像等协商过程的证据应当妥善留存。