逆向劳务派遣被判违法，用工单位成用人单位

【案情概要】

曹某于2007年7月6日入职某热电公司，从事皮带工岗位工作。入职后，为民服务社以劳务派遣的方式与曹某签订劳动合同，将曹某派遣至热电公司工作。2008年7月1日，宏太公司作为劳务派遣方与曹某签订了劳动合同，仍将其派遣至热电公司工作，工种仍为皮带工，合同期限为2年，双方签订了三次劳动合同，最后一份劳动合同为 2012年7月1日至2014年6月30日。2014年8月，协力公司作为劳务派遣方与曹某签订了劳动合同，仍将其派遣至热电公司工作，工种仍为皮带工，合同期限为1年，期间签订了二次合同，最后一份劳动合同为 2015年9月1日至2016年8月31日。2016年8月11日，协力公司向曹某发出告知书，载明：“你与我公司签订的劳动合同于2016年8月31日终止，合同终止后我公司不予续签，特此告知。”之后曹某申请仲裁，请求裁令1、热电公司、协力公司、为民服务社、宏太公司支付解除劳动合同经济补偿金25697.5元。2、判令被告互负连带责任。但仲裁委未予受理，曹某又以相同请求诉至法院。

庭审中，被告热电公司认为：公司不应承担经济补偿金，理由如下：1.曹某与公司不存在劳动关系，曹某分别是与被告为民服务社、宏太公司、协力公司签订的劳动合同，工资及社会保险费亦是由该三家公司支付及交纳，热电公司分别与该三家公司签订了劳务派遣协议；2.在劳务派遣协议中，热电公司与劳务派遣单位是每年续签，不用工后自然终止，不存在解除劳动关系。

被告协力公司辩称，协力公司不应承担经济补偿金，协力公司与曹某最后一份劳动合同的期限为2015年9月1日至2016年8月31日，合同期满后，曹某与协力公司自然终止劳动合同，不存在解除劳动关系。同时，2014年8月1日至2015年7月31日的劳动合同期满后，曹某未在一年期限内主张经济补偿，诉讼时效已过。

法院判决：本案中，曹某自2007年7月6日进入热电公司工作，后为民服务社、宏太公司、协力公司分别与曹某签订了《劳动合同》，该三家公司分别以劳动派遣的形式将曹某派往热电公司从事皮带工岗位的工作，直至2016年8月31日合同终止，虽然曹某的工资及社会保险费均由为民服务社、宏太公司、协力公司支付及交纳，但是曹某的工作场所一直没有变化，曹某一直在热电公司从事皮带工的相关工作，《劳动合同法》对适用劳务派遣的工作岗位有明确规定，即只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位，而曹某在热电公司的皮带工工作岗位上工作至2016年8月31日已有9年多的时间，显然该工作岗位不属于临时性和辅助性岗位。另外，曹某事实上一直接受热电公司的管理、支配，也须遵守热电公司的规章制度，热电公司与曹某存在管理与被管理的关系，曹某实际上是与热电公司建立了事实劳动关系。曹某虽与为民服务社、宏太公司、协力公司签订了《劳动合同》，但双方之间未建立实质性的劳务派遣关系，该《劳动合同》应为无效合同。热电公司的行为已经构成逆向派遣，目的是为了逃避法律责任，故应由热电公司承担劳动法中用工主体所应承担的法律责任。

【争议焦点】

本案劳务派遣关系是否无效，继而直接认定劳动者与用工单位建立事实劳动关系？

【判决结果】

一审：1、被告热电公司支付原告曹某解除劳动关系经济补偿金23625元；二、驳回曹某的其他诉讼请求。

二审：驳回上诉，维持原判。

再审：驳回热电公司的再审申请。

【蓝白评析】

本案截选自江苏高院公布的2016-2018年的十大经典案例之一，系推翻劳动派遣关系继而直接认定实际用工单位与劳动者建立事实劳动关系的案例，对企业有一定的借鉴及反思意义。

本案中，法院认为：1、曹某在热电公司的皮带工工作岗位上工作至2016年8月31日已有9年多的时间，显然该工作岗位不属于临时性和辅助性岗位；2、热电公司与曹某存在管理与被管理的关系，曹某实际上是与热电公司建立了事实劳动关系；3、曹某虽与为民服务社、宏太公司、协力公司签订了《劳动合同》，但双方之间未建立实质性的劳务派遣关系，该《劳动合同》应为无效合同；4、热电公司的行为已经构成逆向派遣，目的是为了逃避法律责任，故应由热电公司承担劳动法中用工主体所应承担的法律责任。据此，法院最终推翻了曹某的劳务派遣关系，继而直接认定曹某与热电公司建立事实劳动关系，并由热电公司承担所有用人单位责任。

笔者对本案的判决理由与判决结果持有一定保留意见，认为法院的认定稍有偏颇，主要原因如下：

1、工作岗位违反“三性”，并不能直接推翻劳务派遣关系。

根据2012年《劳动合同法》修订案规定，劳务派遣作为一种企业用工的补充形式，只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。案例中，曹某在热电公司从事皮带工的岗位长达9年之久，法院认为该岗位不符合临时性、辅助性岗位要求，无可厚非。但违反“三性”派遣的法律后果是什么？

（1）《劳务派遣暂行规定》第二十条规定 劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。

（2）《劳动合同法》第九十二条 ……劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元到一万元的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

根据上述规定，即使违反“三性”岗位要求实施劳务派遣，亦应由劳动行政部门予以处理，处理措施包括责令限期整改、罚款、吊销许可证，但不能直接认定劳务派遣关系无效。

上海市人力资源和社会保障局和上海市高级人民法院曾在《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》中明确了该观点，“关于违反法律规定派遣的问题”，《会议纪要》规定：“《修改决定》、《派遣规定》关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的，由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改。……当事人要求确认劳动合同或派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。”

江苏法院认定曹某在热电公司所从事的岗位不符合“三性”，即判定热电公司从用工单位摇身变为用人单位，不免过于激进。

2、用工单位对劳动者进行直接用工管理，并不等于双方建立事实劳动关系。

劳务派遣关系中，虽然派遣单位为劳动者的用人单位，并承担着订立劳动合同、支付劳动报酬、缴纳社会保险等用人单位的义务，但用工单位作为派遣员工的实际使用者，享有对派遣员工的实际管理权，包括工作任务的管理、规章制度的适用等，该等用工管理系法律赋予用工单位的权利。用工单位对劳动者进行直接用工管理，并不等于双方建立事实劳动关系。

本案中，江苏法院认为曹某一直接受热电公司的管理、支配，也须遵守热电公司的规章制度，热电公司与曹某存在管理与被管理的关系，继而认定曹某实际上是与热电公司建立了事实劳动关系。该观点直接推翻劳务派遣关系中的管理本质，过于草率。

3、劳动派遣公司与曹某签订的劳动合同，不属于无效认定情形。

关于劳动合同的效力问题，根据《劳动合同法》第二十六条规定，“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”

本案中，派遣公司与曹某签订的劳动合同是曹某在自愿平等的原则下签署的，不具有欺诈胁迫之意；派遣公司向曹某按期支付工资报酬，依法为其缴纳社会保险，已经履行用人单位的法定义务；即使存在违反“三性”的情形，根据上述分析，亦不影响派遣协议和劳动合同的效力。因此，派遣公司与曹某签订的劳动合同应属有效，双方之间的劳动关系亦真实存在。

但江苏法院以曹某与为民服务社、宏太公司、协力公司未建立实质性的劳务派遣关系，直接认定与其之间订立的《劳动合同》皆为无效合同，笔者认为突破了大部分地区裁审机关原有认定劳动合同效力的做法。

4、法院认定热电公司构成逆向派遣继而推翻劳务派遣关系，缺乏法律依据。

“逆向劳务派遣”是针对劳动法中对劳务派遣进行规避的一种形象说法，在我国现行法律框架内，并无关于逆向劳务派遣的明确的法律依据，其理论来源于《劳动合同法》第六十七条的立法精神。而《劳动合同法》第六十七条规定为“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”，该条规定系针对劳务派遣行为的一项禁止性条款，违反该规定可认定劳动合同（劳务派遣关系）无效。

目前，将用人单位设立派遣公司再向本单位或所属单位进行派遣归类于逆向劳务派遣已无争议。但本案中，江苏法院认为热电公司这种通过多家派遣单位轮流实施派遣的行为与劳动合同法中所禁止的用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者行为性质一样，也将其归类于逆向劳务派遣，继而认定劳务派遣关系无效，这是对逆向劳务派遣的扩大解释，在劳动法领域缺乏明确的法律依据。

基于上述原因，我们认为江苏高院的该则案例还有值得商榷之处。现实中更换劳务派遣单位、用工单位保持不变的情形较为常见，如均按照此案判法认定劳务派遣关系无效，继而认定用工单位与劳动者直接建立事实劳动关系，将大大增加劳务派遣用工争议，不利于劳动关系的和谐。

其实，本案最终目的只要解决曹某的工作年限即可，法院大可依据《劳动合同法实施条例》第十条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’： (一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”，直接认定曹某此前的工作年限合并计算，并据此计算曹某的离职经济补偿金。

本案发生在江苏地区，并由江苏高院作为经典案例予以公布，将对江苏地区处理此类案件产生直接的指导意义，建议在江苏地区的企业对此引起高度的注意；同时，此案对于“逆向劳务派遣”的认定以及最终判决，亦值得企业反思，企业应当避免通过多家派遣单位轮流实施派遣、避免通过指定劳务派遣机构等方式转移事实劳动关系，规范劳务派遣用工行为，保护派遣员工合法权益。