用人单位与劳动者约定的脱密期时间长于法定通知期，是否有效？
【案情概要】
伍某于2013年5月21日入职D银行，任资产业务的客户经理一职。双方签订期限为2013年5月21日至2016年5月20日的劳动合同。入职后，D银行与伍某签订了一份《保密协议》，双方约定鉴于伍某为D银行的重要员工，已知或可能知悉D银行商业秘密、重要工作信息并对D银行的竞争优势具有重要影响，为保护双方的合法权益，双方同意在劳动合同终止前或伍某提出解除劳动合同时应履行D银行规定的脱密管理，脱密期限为6个月。
后伍某于2017年8月29日申请辞职，最后工作至2017年9月28日。D银行经过稽核、问责等程序后于2018年1月5日为伍某办理了解除时间为2018年1月2日的退工备案登记，双方劳动合同于2018年1月2日正式解除。
伍某认为《保密协议》中关于脱密期的约定违反法律规定，且没有法律规定脱密期可以延迟办理退工。其于2017年8月29日提出辞职，根据相关法律规定，双方已于2017年9月27日解除劳动合同，D银行应在解除劳动合同七日内为其办理退工手续，然而D银行于2017年1月16日才向自己出具退工单并返还劳动手册，显然应支付延迟办理退工手续给伍某造成的损失，故伍某向区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求D银行支付2017年9月29日至仲裁裁决之日延误办理退工手续造成伍某无法就业的经济损失。D银行则认为因双方签订的《保密协议》约定伍某提出辞职存在六个月脱密期，双方的劳动合同解除日期并未超过脱密期，不存在延迟办理退工问题。该仲裁委最终裁决不予支持伍某的请求，伍某不服，遂诉至法院。
法院认为：根据相关规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。由上述规定可知，用人单位和劳动者可以在特定情况下就劳动者解除劳动合同的提前通知期进行特别约定。本案中，伍某系银行从业人员，用人单位根据行业特殊性及员工履职过程中可能掌握用人单位商业秘密等情况对欲离职员工设立问责机制并与劳动者另行约定脱密期并无不妥，亦于法无悖，故该《保密协议》系双方当事人真实意思表示，且没有违反法律、法规强制性规定，双方均应按约履行。且本案双方当事人自《保密协议》之后未再对解除劳动合同的提前通知期另行约定，双方应当遵照保密协议之约定执行。伍某提出离职后，D银行对其进行了相应的审核并实际对其名下业务进行了问责，在上述程序结束后立即为伍某办理了退工手续，并未超过双方约定的期限。伍某因此主张双方之间约定无效依据不足，法院不予支持。且D银行在双方约定的脱密期内为伍某办理了退工手续，并不存在故意延迟退工之情形。综上所述，法院驳回了伍某的诉讼请求。
【争议焦点】
脱密期长于法定通知期是否有效？
【判决结果】
仲裁：不予支持
一审：驳回诉讼请求
二审：驳回上诉，维持原判
【蓝白评析】
本案系“脱密期”所引发的争议案例。我国现行《劳动合同法》中并没有脱密期的相关规定，全国层面也只有1996年劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》中出现了关于脱密期调整工作岗位，期限和变更劳动合同的相关内容。但由于《劳动合同法》的制定并未纳入上述规定，导致“脱密期”的相关问题在全国层面的立法中仍属效力待定，各地更多依据自身的地方性法规和司法实践予以调整。
其中，上海因为《上海市劳动合同条例》明确对脱密期的概念作出了规定，故在上海范围内，对用人单位与劳动者约定脱密期是相对认可的。本案则是在该背景下所产生的争议纠纷。
本案争议焦点在于，若双方约定脱密期限长于法定通知期（30天）时，则该脱密期约定是否有效？
根据《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。而《上海市劳动合同条例》第十五条第二款规定“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月”。《劳动合同法》规定的解除劳动合同通知期是三十日，并未涉及脱密期的例外规定。而《上海市劳动合同条例》则规定若劳动者岗位涉密，则用人单位可以在六个月以内与劳动者约定解除劳动合同通知期，以作脱密使用。则当两者冲突时，脱密期的约定是否还有效呢？
本案中，劳动者伍某即认为，因为《劳动合同法》的法律位阶高于《上海市劳动合同条例》，故设定六个月通知期的保密协议无效，用人单位应赔偿迟延办理退工给自己造成的损失。
一审法院：权利可以放弃，脱密期约定未违反法律强制性规定，双方均应履行。
循一审法院裁判思路，其论述观点直接回避了《劳动合同法》提前三十日解除劳动合同通知期的规定效力，而是将提前三十日解除劳动合同视为劳动者拥有的一项权利。基于权利可以放弃的原则，伍某选择与单位签署脱密期协议也就意味着放弃了《劳动合同法》提前三十日解除劳动合同通知期的权利。而根据《上海市劳动合同条例》，脱密期解除劳动合同通知期可以约定为六个月，因此伍某与单位所签保密协议并无违背强制性法律规定，是双方真实意思表示，双方均应履行。
二审法院：单位未安排工作欠妥，然不影响脱密期约定效力。
二审法院基本确认了一审法院的裁判思路，但在内容上却有新的补充。首先二审法院认为单位有权对签订保密协议的员工在脱密期内妥善安排。本案用人单位在脱密期内仅仅是为伍某缴纳社保，既未变更劳动合同，安排新的工作，也没有充分考虑员工在此期间的生活问题，处理方式欠妥。不过，二审法院显然不认为这样的瑕疵足以影响脱密期约定的效力，因此还是维持原判，驳回了伍某的上诉请求。
蓝白提示：
总体而言，上海地区司法实践仍承认脱密期约定的效力，再之《上海市劳动合同条例》的相关规定，若双方协议约定脱密期的，则原则上可延长解除劳动合同通知期；本案的裁判结果亦印证此观点。但法院的观点论述确有值得商榷之处，“提前30日的通知期”究竟是劳动者的权利？还是劳动者的义务？仍存有一定争议；法院为回避“法律位阶”问题，而直接通过“权利的放弃”进行论述难免存有牵强之感。若能直接通过《上海市劳动合同条例》的规定而论证协议约定有效，则更能给到各用人单位明确的指引性。
同时，《上海市劳动合同条例》亦没有具文展开脱密期内单位应该如何对待劳动者，若在六个月的脱密期内，未能给劳动者作出妥善安排，则用人单位的操作合理性容易受到质疑。本案法院之所以没有支持劳动者的损失诉请，很大程度在于伍某入职新单位，有工资收入。故对用人单位而言，若能在脱密期内主动变更劳动合同，适当安排劳动者工作岗位，或通过借鉴“garden leave”方式进行操作，无疑将更有利的化解双方的矛盾。
