试用期内多次病假，公司能否以不符合录用条件为由解除？

【案情概要】

2015年9月24日，Q公司向付某发送《聘用函》，写明付某正式上班日期为2015年10月8日，岗位为人事经理，试用期工资为16000元的80%，即将签订的劳动合同期限为三年，试用期为3个月；并写明付某在接到本《聘用函》后，至当地二级甲等以上医院正规体检机构进行体检，开具本人合格体检报告办理入职手续。体检项目包括胸透、血常规、心电图、肝功能四项内容。

2015年10月9日，付某正式入职。2015年10月13日，付某请病假一天。2015年10月21日，付某请病假一天，被医院诊断为“宫内孕6周”。10月26日，付某请病假一天。2015年11月4日，付某请病假一天。2015年11月6日至11月16日，付某因孕期反应请病假住院治疗，付某要求继续调理休息两周。2015年11月16日，Q公司向付某送达《不予录用通知》，“您好，根据我们对您的综合评估，公司决定对您不予录用，本决定自2015年11月16日生效，特此通知。”

付某向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复劳动关系。东城区仲裁委作裁决书，裁决：１．自2015年11月16日起恢复双方劳动关系。公司不服起诉至一审法院。

一审法院认为，劳动者、用人单位的合法权益受法律保护。在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。根据已查明的事实,《聘用函》中明确约定试用期3个月。2015年10月9日至11月16日，从付某正式入职，开始记录考勤至Q公司发出不予录用通知累计27个工作日中，付某累计因病假缺勤10天；且在11月16日，付某仍希望继续调理休息两周。依据日常经验法则判断，付某在Q公司处担任人事经理，在付某长时间不能坚持上班工作的情况下，势必影响到Q公司的日常经营活动的正常开展。现Q公司以付某在试用期内不能坚持正常工作，不符合录用条件为由作出不予录用通知，理由正当，法院予以支持。故判决公司无需恢复履行与付某的劳动关系。员工不服提起上诉。

二审法院认为，劳动者是否具备向用人单位提供正常劳动的能力，是双方能否履行劳动关系的基本前提，也是用人单位决定是否录用该劳动者的条件之一，即在试用期内劳动者被证明不具备该项能力的，用人单位有权作出解除劳动关系的决定。本案中依据付某的身体状况其显然无法向Q公司提供正常劳动，故Q公司在试用期内向付某发出不予录用的通知具有法律依据。一审法院认定Q公司无需恢复履行与付某的劳动关系并无不当，本院对此应予维持。故判决：驳回员工上诉，维持原判。二审判决后，员工申请再审。

北京高院认为，Q公司与付某均对《聘用函》予以认可，故依据《聘用函》Q公司与付某之间劳动关系的试用期为3个月。根据现有证据记录的付某在试用期的出勤情况，其显然无法向Q公司提供正常劳动，故Q公司在试用期内向付某发出不予录用的通知具有法律依据。一、二审判决并无不当。故裁定：驳回员工再审申请。

【争议焦点】

病假、事情造成缺勤是否认定为员工不符合录用条件？

【判决结果】

仲裁：裁决恢复履行劳动合同；

一审：解除合法，公司无需恢复履行劳动合同；

二审：驳回员工上诉，维持原判；

再审：驳回员工再审申请。

【蓝白评析】

试用期是企业与劳动者建立劳动关系时特别约定的相互考察期间，用人单位可在试用期内对劳动者的工作能力、工作态度、诚实守信、是否遵守公司规章制度及劳动纪律等多方面进行综合考察，以便确定劳动者是否符合录用条件。根据《劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以立即解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。

那什么是试用期录用条件？录用条件是指用人单位根据岗位特点，对招录的劳动者在试用期间所提出的要求，是考察劳动者能否转正的依据。录用条件不同于招聘条件、岗位职责、绩效考核指标，但又可以将招聘条件、岗位职责、绩效考核指标中的相关要求，纳入到试用期录用条件之中。总体而言，员工的工作能力、工作态度、任职资格、诚信问题、纪律遵守情况、业绩指标等均可以被纳入到录用条件之中。

本案涉及的问题是试用期员工因病缺勤导致其出勤率未达标，可否认定为不符合录用条件？对此问题，实践中存在一定争议。

1、有观点认为，出勤状况是判断员工能否提供劳动义务的基本前提，员工缺勤势必影响用人单位正常工作的开展，员工患病虽然受医疗期保护，但《劳动合同法》第三十九条规定的解除情形不受医疗期限制。所以，员工不符合录用条件，用人单位有权解除试用期员工的劳动合同，这里的录用条件既可以是员工的出勤状况、也可以是员工的身体状况。本案北京法院即是采用了这一观点。

2、另一种观点则认为，生病缺勤不能认定为员工不符合录用条件，其理由是员工患病或非因工负伤享有法定医疗期，用人单位将生病缺勤与其录用条件挂钩，实际上属于排除员工可以享受医疗期的法定权利。另外，个别地区例如江苏出台的《江苏省劳动合同条例》第十五条规定，“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止”，即员工因病缺勤，其试用期期限可作相应的顺延。按照这一规定，用人单位有权顺延试用期，实际上侧面否定了用人单位在此情形下的解雇权，即用人单位不得以员工病假缺勤未达到出勤要求认定试用期员工不符合录用条件。

需要特别说明的是，上述第二种观点是目前主流裁判观点，笔者亦持这一观点。本案北京法院的这一判决，其个案因素较强。从审慎的角度出发，对于试用期员工出现长病假或怀孕等情形的，笔者均不建议用人单位以员工的身体状况、出勤状况不符合录用条件为由径直解除员工的劳动合同。