用人单位能否以就业许可证到期为由终止与外籍员工的劳动关系？

【案情概要】

唐某为澳大利亚国籍。唐某于2010年7月1日入职北京X公司，任财务总监，双方签订固定期限劳动合同。X公司以财务总监的职业为唐某办理了有效期为一年的外国人就业证。之后，唐某的外国人就业证每年延期一次。双方自2014年7月1日起签订无固定期限劳动合同。2015年12月9日，X公司再次以财务总监的工作岗位为唐某办理了外国人就业证，该证的有效期至2016年12月21日。2016年11月，唐某要求X公司为其办理外国人就业证延期手续。2016年12月2日，X公司向唐某送达复函，其上载明：“根据《外国人在中国就业管理规定》中的相关规定，X公司不再续办唐某的外国人就业证，X公司与唐某签订的劳动合同在其外国人就业证到期日终止。”X公司遂于2016年12月21日与唐某解除了劳动关系。

2017年4月10日，唐某向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求X公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金。该仲裁委裁决支持了唐某的仲裁请求。X公司不服，认为系因唐某所申请的职业“财务总监”不符合审批要求，不属于国内急需紧缺的专业人员，故未获批准外国人就业证。遂诉至法院。

【争议焦点】

X公司与唐某解除劳动合同是否符合法律规定？

【判决结果】

仲裁：X公司支付违法解除赔偿金；

一审：X公司于判决生效之日起10日内向唐某支付违法终止劳动合同赔偿金276354元；

二审：驳回上诉，维持原判。

【蓝白评析】

按照法律规定，外国人在中国就业必须办理就业证，否则属于非法就业。外国人就业证期限一般按照用人单位与被聘雇外国人订立的劳动合同期限或工作任务期限（派遣）确定，最长不超过5年。实践中聘用外国人的单位多数与外籍员工签订5年以下固定期限劳动合同，在劳动合同期满前30日为外籍员工办理就业证展期手续。但有的公司却与外籍员工订立了超过5年的固定期限劳动合同，甚至无固定期限劳动合同，因劳动合同订立期限超过《外国人在中国就业管理规定》的限制，这样的劳动合同是否有效？若员工就业证期限届满而公司未办理展期手续，公司可否以外籍员工就业证到期为由终止尚未履行完毕的劳动合同？今天特选北京的一则案例做简要分析，领略下北京的裁审口径。

一审法院：无固定期限劳动合同有效，单位承担违法终止劳动合同的责任。

根据《中华人民共和国劳动合同法》，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效，而《外国人在中国就业管理规定》为国务院部门规章，有观点认为对它的违反不会导致公司与员工所签无固定期限劳动合同的无效。换言之，一审法院认为违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效，《外国人在中国就业管理规定》属于部门规章，劳动合同不会因为违反部门规章而无效。一审法院很大程度上的表明了严格按照法律规定位阶、效力层级来认定劳动合同效力的观点。

单位过错导致劳动合同不能继续履行，应支付违法终止劳动合同赔偿金。

尽管双方劳动关系终止的直接原因是唐某丧失在中国的就业资格，但根本原因是公司未依法为唐某申请办理外国人就业证的延期审批手续。鉴于双方所签无固定期限劳动合同真实、有效，单位对劳动合同不能履行负有过错，故公司终止劳动合同的行为违法，唐某有权要求公司支付违法终止劳动合同赔偿金。

二审法院：驳回上诉，维持原判。

重申劳动合同不因违反国务院部门规章而无效，一审法院判令公司向唐某支付赔偿金并无不当。

综观北京法院对本案的两审判决，法院首先论证双方所签无固定期限劳动合同的效力，认为对《外国人在中国就业管理规定》这一国务院部门规章的违反不会产生劳动合同无效的法律后果；又因为所签无固定期限劳动合同有效，单位对不能继续履行劳动合同具有过错，法院认为终止劳动合同行为违法，单位应该承担违法终止的赔偿责任。这是一个在北京较为典型和被法院采纳的裁判观点。但是蓝白认为这个观点存在逻辑上的不足，忽视了涉外劳动合同本身成立的主体资格条件，也忽视了外国人在中国居留期间非法就业所违反的外国人出入境管理相关法律法规。

在外国人就业证到期后未到期劳动合同是否继续有效这个问题上，不同地区的司法认识具有差异甚至截然相反。例如下期我们会谈到在广东地区，与外籍员工约定劳动合同期限超过五年的，超过的部分无效，当地法院视《外国人在中国就业管理规定》为约束劳动合同效力的强制性规定。

蓝白也提醒用人单位在与外籍员工签订劳动合同时，尤其劳动合同履行地是在北京的，一定要注意相关条款内容的适当约定。譬如劳动合同期限的约定，建议不要超越就业证的有效期限，特别不建议签订无固定期限劳动合同；同时建议明确以劳动者拥有合法的就业资格作为双方履行劳动合同的前提条件。