劳动者的工作岗位符合不定时工作制特点的，其主张加班工资不予支持
【案情概要】
姚某于2018年4月21日入职某体育发展公司担任私人健身教练。劳动合同实际履行过程中，姚某的薪资实际由工资和提成两部分构成，工资包含基本工资、满勤奖和加班补助，提成包括业绩提成金额和课时业绩金额。2018年10月27日，姚某因个人原因离职，某体育发展公司已足额支付姚某2018年4月至10月的工资及提成。姚某于2018年11月26日就加班费问题申请仲裁，仲裁委员会决定不予受理。姚某诉雨花台区法院，要求判令某体育发展公司向其2018年5月1日至2018年10月的加班工资79713元。
雨花台区法院认为，根据双方提交的证据表明，姚某的岗位具有不定时工作制的特点，且姚某的工资构成除基本工资外，还包括业绩提成、课时业绩等，某体育发展公司已经对其工作支付合理对价，故姚某无权要求用人单位另行支付加班费，判决驳回姚某的诉讼请求。后姚某提出上诉，市法院判决驳回上诉，维持原判。
【争议焦点】
公司是否需要支付姚某加班费？
【判决结果】
仲裁：不予受理；
一审：驳回诉讼请求；
二审：驳回上诉，维持原判。
【蓝白评析】
现代职场节奏明快，加班越来越常见和频繁，因之而起的加班争议也有多发的趋势。众所周知，加班与工时制度密不可分，例如标准工时制的加班分为延长工作时间加班、休息日加班和法定节假日加班，相应单位需要支付150%、200%与300%的加班工资；而不定时工作制的加班只会存在于法定节假日，休息日和平时延长工作时间均不会构成加班。
本案即为一起单位与劳动者约定实行标准工时制，而法院以工作岗位符合不定时工作制岗位为由驳回加班费诉请的案例，收录于南京市中级人民法院发布的2019年度劳动争议十大典型案例之中，对相关新兴服务行业的加班费给付问题具有一定的参考意义。
一、裁审复盘
一审法院的论述分为两个层次，首先法院认为本案加班事实存在争议，劳动者提供的上下班打卡时间不当然等同于工作时长，劳动者未能进一步证明在打卡时间内接受了单位安排并提供了劳动。其次即便存在加班，结合劳动者的工作性质，加班已经获得足额的提成收入，该部分收入应当视为加班的合理对价，单位已不用再额外支付加班工资。
二审法院在附和一审判决的基础上，更进一步论证了工时制度的变更问题。二审法院认为劳动者的岗位工作性质具有不定时工作制的特点，尽管书面劳动合同约定实行标准工时制，但现有证据表明双方实际变更了劳动合同中关于工时制度的约定。与一审观点相同，二审认为劳动者获得相应业务提成完全可以视为额外劳动的对价，不应再主张加班工资。
二、加班事实认定
劳动者主张加班工资一般需要对加班事实进行初步举证。本案姚某提交的钉钉考勤记录可以证明劳动者在法定工作时间以外存在打卡记录。但正如一审法院所述，上下班打卡并不意味着接受了单位安排并提供了劳动。实务中很多单位都会在规章制度中规定加班的审批流程以固定加班事实，将劳动者自愿的延长工作时间排除出加班认定范围。只是本案一审法院在姚某完成初步举证的情况下，并未审查单位规章制度是否作此规定，也未要求单位提供相应证据，直接否定了案涉加班事实，在论证上虽然有些跳跃，但是与案情所反映的工作情况是相符的。
三、工时制度变更
工时制度因实际履行变更在实践中早已不乏事例，但更多是由不定时工作制变更为标准工时制，从标准工时制变更为不定时工作制较为罕见。原因在于根据我国法律规定，企业实行特殊工时制度需要获得行政审批。本案单位与姚某约定了标准工时制，即便双方实际按照不定时工作制履行，单位也应该向所在地劳动行政部门申请审批。尽管劳动合同中的很多内容都可以通过实际履行变更，但对于一些需要行政审批的事项，实际履行变更是否有效还有待商榷。
虽然根据2011年江苏省高院发布的“苏高法审委〔2011〕14”号文，高级管理人员工作性质、岗位符合不定时工作制特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理或无法计算的，即便单位未办理不定时工作制审批，也不予支持加班工资。但应该看到，上述规定的适用主体被限定为高级管理人员。本案姚某作为健身教练，显然并不具有高级管理人员的身份，显然扩大适用了江苏高院的文件。当然，如果从江苏省高院文件规范的法律关系来看，健身教练和高级管理人员一样，工作存在不定时的特性，高管是自主决定，而健身教练是客户选择决定。
四、服务行业薪资发放的特殊性
尽管法院在加班事实认定与工时制度实际适用的论述略显粗略，但在薪资对价给付方面的讨论颇具指导意义。事实上，不仅私人健身教练，很多新兴服务行业，像造型师、律师、销售、咨询师等具有一定职业特殊性的岗位，工资收入组成中的固定薪资较低，更多是拿单的提成收入。对于这些行业劳动者是否加班、加班费的计算等问题除了考虑单位实行的工时制度，更要结合其实际工作特点、工资支付方式等综合予以认定，是否支付加班工资具体需要衡量劳动者是否已经获得超额劳动的对价。
